離婚(りこん)とは、夫婦が生存中に婚姻関係を解消することコトバンク「離婚」。社会的に有効な婚姻関係を、生存中に解消すること。
同棲しているだけの男女の関係や、内縁とみなされる男女関係の解消は、夫婦ではないので離婚に含まれない。
概説 離婚制度は有効に成立した婚姻を事後的に解消するものである点で、婚姻成立の当初からその成立要件の点で疑義を生じている場合に問題となる婚姻の無効や婚姻の取消しとは区別される。離婚の類義語としては、離縁、破婚、離別などがある。
「死後離婚」という言葉があるが、婚姻契約は配偶者が亡くなった時点で自動的に終了するので、死後に離婚することはありえない。これは、生前に離婚したら姻族関係も終了するのに対し、死別の場合は継続されるので、これを終了させる際にこう呼ばれる。日本法における正式名称は「姻族関係終了届」である。
なお、婚姻の解消原因には離婚のほかに当事者の一方の死亡(失踪宣告を含む)があり、講学上、「婚姻の解消」という場合には離婚よりも広い意味となる我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著『民法3 親族法・相続法 第2版』(勁草書房、1999年7月)88頁。
本来、婚姻は終生の生活関係の形成を目的としている島津一郎・阿部徹編著『新版 注釈民法〈22〉親族 2』(有斐閣コンメンタール、2008年12月)16頁我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著『民法3 親族法・相続法 第2版』(勁草書房、1999年7月)91頁(故に離婚の予約は許されず法律上無効とされる島津一郎・阿部徹編著『新版 注釈民法〈22〉親族 2』(有斐閣コンメンタール、2008年12月)16-17頁川井健著『民法概論5 親族・相続』(有斐閣、2007年4月)35頁)。しかし、実質的に破綻状態にある婚姻に対してまでも法律的効力の下に当事者を拘束することは無益で有害であると考えられることから、今日ではほとんどの国の法制は離婚制度を有するとされる島津一郎・阿部徹編著『新版 注釈民法〈22〉親族 2』(有斐閣コンメンタール、2008年12月)1頁。とはいえ夫婦の一方の意思のみによって他方配偶者や子に苛酷な状況を生じさせることは妥当でなく、これらの者の保護のために離婚に一定の制約を設ける立法例が多い島津一郎・阿部徹編著『新版 注釈民法〈22〉親族 2』(有斐閣コンメンタール、2008年12月)8頁我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著『民法3 親族法・相続法 第2版』(勁草書房、1999年7月)93頁。
国ごとに離婚の扱いはかなり異なる。離婚そのものを認めない国、一定の別居期間を経ないと離婚が認められない国、行政機関や裁判所による関与を要求する国などがある。日本では、夫婦が話し合いで離婚することを決めて離婚届を市区町村役場へ届け出ければ離婚が成立する協議離婚という制度も認められており、このようなお手軽な方法で離婚ができるとする法律制度は世界にもあまり類を見ないものである。この制度については、三行り半(みくだりはん)の文章で書いた離縁状を書いて渡せば、いつでも妻を追い出すことができるとされた江戸時代の離婚、追出し離婚(おいだしりこん)を容認するものとして明治時代以後も利用されてきた、と否定的にとらえることもできる一方で、離婚要件を緩和しようとする近年の世界的傾向からすれば、むしろ進歩的立法と肯定的にとらえることもできる。
国ごとに離婚率は異なる。たとえばポルトガルでは離婚率は7割以上NHK『世界入りにくい居酒屋 ポルトガル編』(2015年1月2日放送)の現地人レポーター報告に上る。
キリスト教など宗教上の理由から、離婚を法的・社会的に否定する国もある。カトリックの世界的中心で、ローマにあるバチカン市国は、離婚制度そのものが法律上無い。フィリピン共和国ではイスラム教徒(ムスリム)は合法的に離婚でき、また、フィリピン人と外国人との外国での離婚はフィリピン国内で承認され得るが、それ以外のフィリピン国民同士の婚姻には婚姻の取消し・無効か法的別居しか認められておらず、どちらも暴力被害などの証拠を添えて裁判所に申し立てる必要があり、多大な手間と時間、費用が必要である離婚フィリピン人連合・共同創業者AJ・アルファファラ氏 フィリピンに必要な離婚制度『日本経済新聞』朝刊2024年3月17日グローバルアイ面(NIKKEI Asiaとの提携記事)。世論調査では離婚合法化を国民の約半数が支持しており、離婚を認める法案の提出などが行なわれているが、特に上院の政治家はカトリックの篤実な信者を重視する傾向にあり、法案の上院可決には至っていない。
2011年までは、マルタ共和国も離婚制度が法制化されてなかった「(2/2ページ)」2022年10月7日閲覧。
離婚の歴史
西欧における離婚史 前近代 古代ローマ法やゲルマンの慣習法において離婚は比較的自由であったとされるが、中世ヨーロッパに入ってキリスト教の影響下、西洋では婚姻非解消主義が一般化することとなる千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著『プリメール民法5-家族法 第2版』(法律文化社、2005年11月)50頁。教会法における婚姻非解消主義は西欧における婚姻法制に大きな影響を与えたとされる二宮周平著『家族法 第2版』(新世社〈新法学ライブラリ9〉、1999年4月)51-52頁。
『レビ記』21章には、祭司が子孫を汚すことのないために、「離婚された女」「あるいは淫行で汚れている女」を娶ってはならないとする規定がある。『マラキ書』2章16節にはイスラエルの神は離婚を憎むと記されている『新改訳聖書』。『ホセア書』では主はホセアに「淫行の妻と、淫行によって生れた子らを受けいれよ。」と述べているホセア書(口語訳)#1:2。
イエス・キリストは神の創造から夫婦は一体であり、神が結び合わせたものを、人が引き離してはならないと命じたマタイ19:6、マルコ10:9。イエス・キリストは「不貞」、「不品行」『口語訳聖書』、「不法な結婚」『新共同訳聖書』以外に離婚を認めておらず、離婚された女と結婚する者も姦淫の罪を犯すと教えたマタイ5:32、19:9、マルコ10:11-12、ルカ16:18。イエス・キリストのこのことばはカトリック教会でもプロテスタント教会でも、離婚を禁じるイエス・キリストの命令であると受け止められてきた『公教要理』や教会法の規定、および矢内昭二『ウェストミンスター信仰告白講解』(新教出版社)、内田和彦『神の国はあなたがたのもの』(いのちのことば社)による。。
ただ、現実には夫婦間に不和を生じて婚姻が実質的に破綻状態となる場合もあるため、教会法では離婚の否定を原則としつつ、婚姻の無効、未完成婚、別居制度などの方法によってこれらの問題の解決が試みられたとされる。
カトリック教会 カトリック教会で教会法上、離婚が存在しない。民法上の離婚をして再婚をした場合は、教会法上の重婚状態とされ、その罪のため聖体拝領を受けることが出来ない。性的に不能であった場合は結婚そのものが成立していないので、バチカンにはかったうえで婚姻無効が認められることがあるが、「離婚」ではない(『公教要理』『カトリック教会のカテキズム』による)。
ペトルス・ロンバルドゥス『命題集』4.31は、配偶者が姦通して離れた場合でも再婚してはならないとしているLibri Quattuor Sententiarum。
プロテスタント教会 ウェストミンスター信仰告白は相手が姦淫の罪を犯した場合にのみ離婚を認めている。潔白な方は罪を犯した配偶者を死んだ者として扱う。マーティン・ロイドジョンズも『結婚することの意味』(いのちのことば社)において、離婚が認められる唯一の理由は、相手の姦淫だと断言している。モーセの時代の『司法律法』で姦淫は死刑になるため、離婚ではなく、死刑によって結婚が終了したマーティン・ロイドジョンズ『山上の説教』上(いのちのことば社)「離婚についてのキリストの教え」p.390。
ジャン・カルヴァンは『キリスト教綱要』4篇19章「5つの偽りの聖礼典」の37「ローマ教会の婚姻に関する無意味な規定」で相手が姦通の罪を犯したために離婚しても、再婚してはならないとするローマ教会の規定を「迷誤を隠蔽」し専制を行っているとして批判している(中山昌樹、渡辺信夫の翻訳による)。
近代以降 近代以降、西欧においては離婚の法的規律は教会によるものから国家によるものへと移行した(婚姻の還俗化)二宮周平著『家族法 第2版』(新世社〈新法学ライブラリ9〉、1999年4月)52頁。そこでも当事者の合意による婚姻の解消には消極的であり、配偶者の一方に夫婦間の共同生活関係の継続を困難にさせるような有責行為がある場合に限って、有責配偶者への制裁として、その相手方からの離婚請求のみを認める有責主義(主観主義)がとられ、現在でもカトリック教国でこの法制をとる立法例が多いとされる我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著『民法3 親族法・相続法 第2版』(勁草書房、1999年7月)92頁。
これは根本では「現在ある人間関係を維持する」ことを意識している。同意のない離婚を事実上不可能にし、離婚の選択権を、離婚の原因(落ち度)の無い配偶者にゆだねている。これによって、配偶者が現在の人間関係を続けることを望めば、離婚できないようにしているダニエル・H・フット 溜箭将之訳『裁判と社会 司法の「常識」再考』NTT出版 2006年10月 。
1923年にイギリスで離婚法が改正。従来、妻側から離婚できる理由が「夫から虐待」に限られていたものが、「夫の不貞」についても理由として認められるようになった。 その後、自由主義の浸透とともに1960年から1970年代にかけて欧米では次々と離婚法改正が図られ、夫婦間の共同生活関係が客観的に破綻している場合には離婚を認める破綻主義(客観主義・目的主義)への流れを生じるに至ったとされる。
イスラム世界の離婚史
イスラム教の一部の国では、男性が3回離婚を宣言すれば妻と離婚できる習慣があるが、女性側から離婚を宣言する習慣はない。しかし、2024年にはドバイの王女がSNSを通じて離婚を発表する動きが見られた。
エジプト 多くのイスラム諸国同様、夫が宣言するだけで成立する「口頭離婚」という慣習が古くから存在する。世俗主義的なシーシー政権は2017年に認めない方針を示したが、イスラム教指導者が容認している。逆に妻が離婚を望んで夫が拒否した場合は、妻が裁判所で正当な理由を証明する必要がある。このため夫婦喧嘩で夫を怒らせて離婚を口にさせ、離婚に持ち込む女性もいる【イスラムの女性】離婚 夫の一言だけで/妻からの別れ 解決に時間『読売新聞』朝刊2018年7月12日(国際面)。
インド
インドのイスラム教徒には古来、Talaq(タラーク、離別の意)を3回唱える。もしくはタラークを3回書いた手紙などで伝えると離婚できるとしている。この3回意志表明することをトリプルタラークと呼ぶが、一方的で女性の人権を脅かしてると考えた人権家達によって、インド最高裁判所に「時代遅れ」だと公益訴訟(Public interest litigation)が起こされた。2017年5月13日に、法律で「最悪の離婚形態」であると規定された。
また、この慣習はサウジアラビア、モロッコ、アフガニスタン、パキスタンなどのムスリムが多数を占める国々でも禁止されている。
日本における離婚史 古代 「離婚」という言葉自体は、中国の歴史書『晋書』刑法志に「毌丘倹之誅、其子甸妻、(中略)詔聴離婚」とあり、これが言葉としての最初とされる劉佩宜「中日両国古代における離婚及び嫉妬について」『修平人文社會學報』2008年 pp.169-194。離婚に関する規定としては、日本養老令戸令七出条に「皆夫手書棄之」があり、「七出」「三不去」などが定められた。「七出」とは、もともと唐律令に定められた「夫の一方的な意思により離婚できる7つの事由」[戸令のことで、舅姑に従わない、子ができない、姦通、言い争いが多い、盗み、嫉妬深い、たちの悪い病気の7つであり、また、「三不去」は(七出に該当しても)「離婚できない3つの事由」のことで、舅姑の喪に3年間服した、貧しい時に嫁いでのちに豊かになった、帰る所がないの3つである。「皆夫手書棄之」では、離婚する場合は夫側が「手書」と呼ばれる書状を作成しなくてはならないとされているが、実際の離婚状は日本では見つかっていない。日本古代の場合、女性の離婚に対する自主性(主導権)は高かったとされるが、「男女双方に離婚権はあったが男性側の主体性が高かった」とする研究者もいる。
『令集解』「戸令結婚条」の記述として、「同里(隣り合った2、3里の集落範囲)内で、男女が3ヵ月以上行き来しなければ、離婚とみなす」とあり、これは経済関係を夫婦関係とは別の所にもっていたことに加え、親族による育児など相互協力の機能していたからとみられる吉江明子『古代女性史への招待 <妹の力>を超えて』(吉川弘文館 2004年)p.64。
前近代 日本では夫婦のまま長生きする「共白髪」を理想とはしながらも夫婦が分かれることも当然にあり得ることと考えられ、また、西欧のように教会法における婚姻非解消主義の影響を受けることがなかったため、法制上における離婚の肯否そのものが議論となったことはないとされる。
ただし、日本では離婚そのものは認められてきたものの、律令制のもとで定められた七出や三不去、また、後には三行半の交付による追い出し離婚など、いずれも男子専権離婚の法制であったとされる川井健著『民法概論 5 親族・相続』(有斐閣、2007年4月)33頁二宮周平著『家族法 第2版』(新世社〈新法学ライブラリ9〉、1999年4月)52-53頁千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著『プリメール民法5-家族法 第2版』(法律文化社、2005年11月)50-51頁。だが実際には、江戸時代の離婚は、現在と同様に協議離婚が殆どであり、離婚するにあたっては夫が妻に三行半を差出すことが義務付けられ、三行半がない離婚は処罰の対象とされた。
離婚権のなかった女性にとって江戸時代までは尼寺が縁切寺としての役割を果たし、一定期間その寺法に従えば寺の権威によって夫側に離縁状を出させる仕組みとなっていた千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著 『プリメール民法5-家族法 第2版』(法律文化社、2005年11月)42-43頁日本人の仏教 アイエム 2011年9月12日。北条時宗夫人である覚山尼は鎌倉に東慶寺を創建して縁切寺法を定め、三年間寺へ召し抱えて寺勤めをすることで縁切りが認められるとしていた北鎌倉松岡山東慶寺 2011年9月12日。また、寺院の縁切寺と同様に神社にも縁切り稲荷と呼ばれる神社が存在した。榎木稲荷(東京)、伏見稲荷(京都)、門田稲荷(栃木)が日本三大縁切稲荷とされている門田稲荷神社 足利市 2011年9月12日。
江戸時代には女性が現金収入を得る手段である養蚕地帯において離縁状が数多く残されている。
妻側からの離婚請求が認められるようになったのは1883年(明治6年)の太政官布告からである。ただし、前近代の全ての時代で、男性優位の離婚だったわけではなく、ルイス・フロイスの日本史によれば、戦国時代の日本の女性は自由に離婚が可能であり、また何回離婚しても、何回妊娠して堕胎しても、社会的に問題はなかったとされる。
近代以降 明治民法の起草時においても離婚制度を設けることそのものについて異論は出ず、また、離婚の形態についても法典調査会で検討されたものの日本人は裁判を望まない気風であり協議の形で婚姻を解消できる制度の必要性が挙げられ、協議離婚を裁判離婚と並置する法制がとられるに至ったとされる島津一郎・阿部徹編著『新版 注釈民法〈22〉親族 2』(有斐閣コンメンタール〉、2008年12月)2-3頁。1898年(明治31年)7月16日に施行された明治民法第813条では十の具体的離婚原因「配偶者カ重婚ヲ為シタルトキ」「妻カ姦通ヲ為シタルトキ」「夫カ姦通罪ニ因リテ刑ニ処セラレタルトキ」「配偶者カ偽造、賄賂、猥褻、窃盗、強盗、詐欺取財、受寄財物費消、贓物ニ関スル罪若クハ刑法第百七十五条第二百六十条ニ掲ケタル罪ニ因リテ軽罪以上ノ刑ニ処セラレ又ハ其他ノ罪ニ因リテ重禁錮三年以上ノ刑ニ処セラレタルトキ」「配偶者ヨリ同居ニ堪ヘサル虐待又ハ重大ナル侮辱ヲ受ケタルトキ」「配偶者ヨリ悪意ヲ以テ遺棄セラレタルトキ」「配偶者ノ直系尊属ヨリ虐待又ハ重大ナル侮辱ヲ受ケタルトキ」「配偶者カ自己ノ直系尊属ニ対シテ虐待ヲ為シ又ハ之ニ重大ナル侮辱ヲ加ヘタルトキ」「配偶者ノ生死カ三年以上分明ナラサルトキ」「壻養子縁組ノ場合ニ於テ離縁アリタルトキ又ハ養子カ家女ト婚姻ヲ為シタル場合ニ於テ離縁若クハ縁組ノ取消アリタルトキ」を列挙されたが、それらの有責行為を犯した配偶者に対しては一方の配偶者は離婚を提訴できるが、それ以外の裁判離縁は認めないとした。これらには立法としては旧来の追い出し離婚を排斥するという意味があるが、社会的な事実においても当事者の自由意思による離婚が行われていたか否かという点については別に問題となる。
日本の近代離婚法は、また旧法時から公的審査を要件とせず、夫婦関係が破綻して離婚の合意さえあれば、役所への離婚届の届出で簡単に離婚出来ることから、既に破綻主義的な要素を含んでおり、この点は、1970年代になって破綻主義が一般化した欧米諸国と比較すると、驚くべき特徴である千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著『プリメール民法5-家族法 第2版』(法律文化社、2005年11月)61頁。
大正時代に世間を騒がせた離婚として、1915年に愛人との同棲のために妻に別居と離婚を求めた作家の岩野泡鳴に対し、妻の清子が同居請求と妻子の扶養料要求訴訟を行い、妻が勝訴し、夫の離婚請求が敗訴となった一件があった。清子は判決において民法第789条の「夫婦同居の規定」が「強制規定と解す可く」とあったことに満足し、「夫婦同居の権利義務は、夫権の行使を妨げざる範囲内に於て、全く平等にして差等あるものに非ず」という判断が下されたことを評価し、岩野清子は「法律の認めたる妻の権利」という一文を発表した。
国際私法における離婚(渉外離婚) 国際結婚の増加と共に、国際離婚も増加傾向にある。日本における届け出によれば、平成18年の離婚件数25万7475件のうち、夫妻の片方が外国人であったのは1万7102件(6.6%)であった人口動態統計国際離婚の統計 本川裕。
日本では協議離婚の制度が認められているが、離婚するか否かを当事者の完全な意思に委ねる制度を採用する国は比較的少数であり、離婚そのものを認めない国、一定の別居期間を経ないと離婚が認められない国、行政機関や裁判所による関与を要求する国などがある。
このように国によって離婚の要件や手続(特に手続に国家が関与する方法・程度)が異なるため、ある国での離婚の効力が、別の国では認められないこともありうる。例えば、裁判による離婚制度しか存在しない国では、当事者の意思に基づく協議離婚はありえないから、日本で成立した協議離婚の効力が認められるとは限らないし、裁判所が関与する調停離婚についてもその効力が認められる保障がない。
このような事情があるため、裁判離婚しか認めていない国の国籍を有する者が日本で離婚する場合は、離婚の準拠法の問題もあり、当事者による離婚の合意ができている場合でも、前述の審判離婚や裁判離婚をする例が少なくない。
千葉前法務大臣は、アメリカ合衆国などの要請を受けてアメリカ大使館内の文書 2009.10.16(2010年1月13日時点のアーカイブ)、国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約(ハーグ条約)の批准を前向きに検討していると述べた。日本政府は2010年(平成22年)8月14日、ハーグ条約を翌年に批准する方針を固めた※記事名・掲載面不明※『東京新聞』2010年8月14日※記事名・掲載面不明※『毎日新聞』2010年8月14日。その後、第180回国会において批准承認案が提出され(2012年(平成24年)3月9日)たが、第181回国会まで継続審議になったものの衆議院解散で一旦廃案となった。ついで第183回国会に再度、批准承認案が提出(2013年(平成25年)3月15日)され、2013年(平成25年)5月22日に国会の承認がされた。
日本法における離婚
日本法では、離婚について民法(明治29年法律第89号)第763条から第771条に規定があり、その他、戸籍法(昭和22年法律第224号)、家事事件手続法(昭和22年法律第152号)、人事訴訟法(平成15年法律第109号)及びこれらの附属法規において定められている。
離婚の形態 現行法は、離婚の形態として、協議離婚(協議上の離婚)、調停離婚、審判離婚、裁判離婚(裁判上の離婚)を規定している。
協議離婚 協議離婚の意義 夫婦は、その協議で、離婚をすることができる(763条)。これを協議離婚(協議上の離婚)という。協議離婚という制度そのものは1804年のフランス民法典のほか現在では中国、台湾、韓国などでも採用されているが島津一郎・阿部徹編著 『新版 注釈民法〈22〉親族 2』 有斐閣〈有斐閣コンメンタール〉、2008年12月、5頁、日本法における協議離婚は多くの国でとられるような公権による当事者意思の確認手続を有しておらず、離婚手続としては当事者の合意と届出のみで成立する点で世界的にみても最も簡単なもので特異な法制であるとされる川井健著 『民法概論5親族・相続』 有斐閣、2007年4月、34頁。日本では離婚のほぼ90%が協議離婚である。さらに、協議離婚では、離婚届に理由を書く必要が無いため、日本では離婚原因の全体的な把握が難しくなっている。
協議離婚の成立 協議離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることを要する(764条・739条1項)。この届出は当事者双方及び成年の証人2人以上が署名した書面で又はこれらの者から口頭でしなければならない(764条・739条2項)。
離婚の届出は、その要式性に関する規定(739条2項)及び親権者の決定の規定(819条1項)その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない(765条1項)。ただし、離婚の届出がこの規定に違反して誤って受理されたときであっても離婚の効力は失われない(765条2項)。
届出がない場合には法律上の離婚の効果は生じないが(協議離婚における届出は創設的届出である)千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著 『プリメール民法5-家族法 第2版』 法律文化社、2005年11月、56頁、事実上の離婚としてその法律関係の扱いについては問題となる我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著 『民法3 親族法・相続法 第2版』 勁草書房、1999年7月、98-99頁。
離婚は当事者が離婚意思をもって合意すること要する(通説・判例)島津一郎・阿部徹編著 『新版 注釈民法〈22〉親族 2』 有斐閣〈有斐閣コンメンタール〉、2008年12月、78頁。戸籍実務では夫婦の一方が他方に離婚意思がない(翻意した場合を含む)にもかかわらず離婚の届出が行われるのを防ぐため、当事者の一方が離婚の届出について不受理とするよう申し出る制度として離婚届不受理申出制度が設けられている(昭51・1・23民事2第900号民事局長通達)島津一郎・阿部徹編著 『新版 注釈民法〈22〉親族 2』 有斐閣〈有斐閣コンメンタール〉、2008年12月、78-79頁我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著 『民法3 親族法・相続法 第2版』 勁草書房、1999年7月、94頁千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著 『プリメール民法5-家族法 第2版』 法律文化社、2005年11月、54頁。
協議離婚の無効・取消し 協議離婚の無効 協議離婚には離婚意思が必要とされ、この離婚意思の内容については実質的意思説(当事者間において真に離婚をするという実質的意思を要するとする説。実体的意思説。通説)と形式的意思説(離婚の届出をするという形式的意思で足りるとする説。判例として大判昭16・2・3民集20巻70頁、最判昭38・11・28民集17巻11号1469頁)が対立する川井健著 『民法概論5親族・相続』 有斐閣、2007年4月、35-36頁我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著 『民法3 親族法・相続法 第2版』 勁草書房、1999年7月、97頁千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著 『プリメール民法5-家族法 第2版』 法律文化社、2005年11月、53頁。ただし、無効な協議離婚も慎重な判断の下に追認しうる川井健著 『民法概論5親族・相続』 有斐閣、2007年4月、36頁。
協議離婚の取消し 詐欺又は強迫によって離婚をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判所に請求することができる(764条・747条1項)。ただし、この取消権は当事者が詐欺を発見し若しくは強迫を免れた後3ヶ月を経過し、又は追認をしたときは消滅するとされる(764条・747条2項)。なお、離婚の取消しは婚姻の取消しとは異なり遡及効があり、離婚は取消しによって遡及的に無効となり婚姻が継続していたこととなる我妻栄・有泉亨・遠藤浩・川井健著 『民法3 親族法・相続法 第2版』 勁草書房、1999年7月、98頁。
調停離婚 家庭裁判所の調停において、夫婦間に離婚の合意が成立し、これを調書に記載したときは、離婚の確定判決と同一の効力(ここでは、いわゆる広義の執行力)を有する(家事事件手続法268条)。離婚の訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立てをしなければならない(同法244、257条)。これを調停前置主義という。
離婚調停成立後、調停申立人は10日以内に離婚の届出をしなければならない(戸籍法77条。協議離婚の届出とは異なり報告的届出となる)。
審判離婚 調停が成立しない場合においても、家庭裁判所が相当と認めるときは、職権で離婚の審判をすることができ(家事事件手続法284条)、2週間以内に家庭裁判所に対する異議の申立てがなければ、その審判は、離婚の判決と同一の効力(「調停離婚」の項を参照)を有する(同法287条)。
2週間以内に異議申立てがあれば審判は効力を失うため実際あまり利用されていないが千葉洋三・床谷文雄・田中通裕・辻朗著 『プリメール民法5-家族法 第2版』 法律文化社、2005年11月、57頁、調停合意には至らないものの審判に対する異議が出ないことが予想される事情が認められる場合や、国際離婚で両当事者ともに離婚に合意をしているが外国での離婚承認を得るために審判離婚(裁判所の判断による離婚)による必要がある場合などに利用されている。
裁判離婚 裁判離婚の意義 協議離婚、調停離婚が成立せず、審判離婚が成されない時に、判決によって離婚すること。裁判離婚の成立は離婚総数の1%程度である。
離婚の訴えは、家庭裁判所の管轄に専属する(人事訴訟法4条1項、2条1号)。つまり、家庭裁判所に訴えを提起する必要があり、地方裁判所での審理を希望することは不可能である(もっとも、家裁と地裁は同じ場所に同じ数建っているし、地裁である必要性は現在は全くないことを付記しておく)。
なお、裁判は公開されている。よって第三者や利害関係人に家庭の事情を知られてしまうことは知っておかねばならない。
離婚の訴えに係る訴訟において、離婚をなす旨の和解が成立し、又は請求の認諾がなされ、これを調書に記載したときは、離婚の確定判決と同一の効力(「調停離婚」の項を参照)を有する(同法37条、民事訴訟法267条)。
離婚原因 裁判上の離婚には民法第770条に定められている離婚原因が存在しなければならず、夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる(民法第770条1項)。もっとも、離婚事由に該当するときであっても、裁判所は、一切の事情を考慮して婚姻の継続が相当であると認めるときには、離婚の請求を棄却することができる(770条2項)。 配偶者に不貞な行為(不貞行為)があったとき(770条1項1号)
判例は民法第770条1項1号の不貞行為の意味について「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのであって、この場合、相手方の自由な意思にもとづくものであるか否かは問わないものと解するのが相当である」とする(最判昭48・11・15民集27巻10号1323頁)。